근저당권청구권 가처분의 효력
2015다202360 배당이의 (사) 파기환송
◇1. 저당권설정등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분등기에 ‘순위보전의 효력’이 있는지(적극), 2. 저당권설정등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분에 기한 저당권설정등기 후 가처분등기가 말소되면 ‘순위보전의 효력’이 소멸하는지(소극)◇
부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802?65819 판결 참조). 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.
저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조 참조), 이와 같이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 그 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다.
☞ 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자인 원고가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 한 다음, 가처분발령법원의 말소등기촉탁으로 위 가처분등기가 말소된 사안에서, 가처분등기가 말소되었다는 이유로 원고의 저당권의 피담보채권과 경매신청채권자의 채권이 동순위로 안분 배당되어야 한다고 한 원심판결을 파기한 사안
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