회사가 자본의 감소, 합병‧분할 등을 할 때 채권자 보호절차를 진행하게 되는데, 공고신문에 공고를 하고, 알고 있는 채권자에게는 개별최고를 해야 한다. 채권자는 해당 채권에 대해 이의를 할 수 있고, 이의를 할 경우 회사는 변제를 하거나, 담보를 제공하거나, 신탁회사에 신탁하여야 한다. 예전에는 해당 절차를 진행하는데 이의를 제출하는 채권자가 거의 없었으나, 최근에는 이의를 제출하는 채권자의 수가 증가하고 있다. 해당 절차에 대한 정확한 이해를 위해 실무상 필요한 정보를 정리한다.
염춘필 / 법무사 ‧ 대한법무사협회 부협회장
1. 채권자보호절차의 의의
1) 의의 및 채권자보호를 필요로 하는 상법상의 절차
회사가 상법상 정한 법적절차를 진행함에 따라 책임재산의 감소, 책임주체의 변경, 책임의 증가를 초래하는 경우에 채권자를 보호하기 위해 정해놓은 일정한 절차를 ‘채권자 보호절차’라 한다. 자본의 감소는 책임재산의 감소를, 합병(소멸회사)․회사분할 및 분할합병(분할되는 회사)․조직변경은 책임주체의 변경을, 합병(존속회사)․분할합병(분할합병을 하는 회사)은 책임의 증가를 각각 초래하므로, 상법에서는 이를 진행함에 있어 채권자 보호절차를 이행하도록 정해 놓고 있다.
2. 채권자보호와 관련된 상법 규정
1) 상법상 규정
(1) 자본감소와 상법규정
제439조(자본감소의 방법, 절차)
②제232조의 규정은 자본감소의 경우에 준용한다.
③사채권자가 이의를 함에는 사채권자 집회의 결의가 있어야 한다. 이 경우에는 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 사채권자를 위하여 이의의 기간을 연장할 수 있다.
제232조(채권자의 이의) ①회사는 합병의 결의가 있은 날부터 2주내에 회사채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 일정한 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다. 이 경우 그 기간은 1월 이상이어야 한다.
②채권자가 제1항의 기간 내에 이의를 제출하지 아니한 때에는 합병을 승인한 것으로 본다.
③이의를 제출한 채권자가 있는 때에는 회사는 그 채권자에 대하여 변제 또는 상당한 담보를 제공하거나 이를 목적으로 하여 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 한다.
(2) 합병과 상법규정
527조의5(채권자보호절차) ①회사는 제522조의 주주총회의 승인결의가 있은 날부터 2주내에 채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 1월 이상의 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다.
②제1항의 규정을 적용함에 있어서 제527조의2 및 제527조의3의 경우에는 이사회의 승인결의를 주주총회의 승인결의로 본다.
③제232조제2항 및 제3항의 규정은 제1항 및 제2항의 경우에 이를 준용한다.
제530조 (준용규정)
②제234조, 제235조, 제237조 내지 제240조, 제329조의2, 제374조제2항, 제374조의2제2항 내지 제5항 및 제439조제3항의 규정은 주식회사의 합병에 관하여 이를 준용한다.
(3) 분할과 상법규정
제530조의9(분할 및 분할합병후의 회사의 책임) ①분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할 또는 분할합병전의 회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.
②제1항의 규정에 불구하고 분할되는 회사가 제530조의3제2항의 규정에 의한 결의로 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 설립되는 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다. 이 경우 분할되는 회사가 분할 후에 존속하는 때에는 분할로 인하여 설립되는 회사가 부담하지 아니하는 채무만을 부담한다.
③분할합병의 경우에 분할되는 회사는 제530조의3제2항의 규정에 의한 결의로 분할합병에 따른 출자를 받는 존립중의 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다. 이 경우에는 제2항 후단의 규정을 준용한다.
④제439조제3항 및 제527조의5의 규정은 제2항의 경우에 이를 준용한다.
제530조의11 (준용규정) ②제374조제2항, 제439조제3항, 제522조의3, 제527조의2, 제527조의3 및 제527조의5의 규정은 분할합병의 경우에 이를 준용한다.
(4) 조직변경과 상법규정
제608조 (준용규정) 제232조의 규정은 제604조와 제607조의 조직변경의 경우에 준용한다.
2) 조직변경에 대한 상법의 특징
자본의 감소와 합병 및 분할에서는 사채권자가 이의를 함에는 사채권자 집회의 결의가 있어야 하나, 조직변경에서는 사채권자의 이의제출권이 인정되지 않는다. 주식회사와 달리 유한회사는 사채의 발행이 인정되지 않으므로, 사채의 상환을 완료하지 않은 주식회사는 유한회사로 조직변경 자체를 할 수 없다. 따라서 조직변경에서는 사채권자의 이의제출권 자체를 인정할 필요가 없는 것이다. 또한 채권자 보호절차가 미흡하다 하더라도, 다른 절차와 달리 상법상 조직변경 무효소송을 인정하는 규정이 없다.
3. 공고 및 개별최고 실무
1) 공고신문에 공고
회사는 회사의 등기부상의 공고방법신문에 채권자이의제출공고를 해야 한다. 정관과 등기부상의 공고신문이 불일치 할 경우에는 먼저 정관에 따라 등기상의 공고신문을 변경하고 공고를 하여야 한다.
2) 개별최고
회사가 알고 있는 채권자에게 개별최고를 해야 한다. 발송주의이므로 채권자가 수령했는지 여부는 관계가 없다. 발송했을 때를 기준으로 기간을 기산한다. 발송 여부에 대한 다툼이 있을 수 있으므로 내용증명 우편으로 발송하는 것이 좋다.
4. 이의제기권이 있는 채권 및 채권자 등에 대한 검토
1) 이의를 제출할 수 있는 채권의 발생 시기
이의를 제출할 수 있는 채권의 발생시점에 관하여 다루고 있는 판례와 학설, 예규를 발견하지 못했다. 다만 이에 대해서 몇 가지 기준을 가지고 검토해 볼 수 있다고 판단한다. 우선 자본감소와 합병, 분할에 대한 주주총회 특별결의의 시점, 조직변경은 이에 대한 총주주의 일치의 시점 당시에 회사의 채권자는 이의를 제출할 수 있으며, 이후 발생한 채권자는 이의를 제출할 수 없다는 가설이 가능하다고 본다.
그 이후에 회사와 거래한 자는 이미 그런 사실을 알고 거래하였으므로 이를 보호할 필요가 없다고 보는 것이다. 그러나 이는 주관적인 관점일 뿐, 객관성을 결여하였다. 회사관계자 이외의 자가 해당 사항을 알고 있다고 가정할 수 없기 때문이다. 그러면 주주총회 등 이후 채권자 보호절차의 종료 시까지 발생한 채권의 채권자도 이의를 제출할 수 있을까?
채권자이의제출공고가 신문에 게재되면, 일단 이해관계인들은 회사가 각각의 절차를 진행한다는 것을 전제로 회사와 금전 및 상품거래 등을 하기 때문에 이의제출공고 후 발생한 회사 채권을 보유한 채권자까지 보호해야 할 법익이 없다. 따라서 이의제출공고를 공고방법상의 신문에 게재한 이후에 발생한 채권은 채권자보호를 받을 채권에 해당하지 않는다. 결국 이의를 제출할 수 있는 채권자는 회사가 채권자이의제출공고를 공고방법상의 신문에 게재하기 이전에 발생한 채권을 가진 채권자에 한한다.
2) 이의를 제출할 수 있는 채권의 종류
채권자이의제출기간 만료 전에 변제기가 도래한 채권을 보유한 채권자가 이의를 제출할 수 있다. 그러나 책임재산이 감소하거나 책임주체가 변경되거나, 책임이 증가하기 때문에, 변제기가 도래하지 않은 채권을 보유한 채권자도 이의를 제출할 수 있다. 채권액이 아직 확정되지 않은 채권, 조건부채권 등을 가지고 있는 채권자도 이의를 제출할 수 있다고 본다. 주채권뿐 아니라 보증채권 및 연대보증채권을 가지고 있는 채권자도 이의를 제출할 수 있다.
종업원 급여와 장래에 발생할 퇴직금(주1)을 가지고 회사의 종업원들이 채권자이의를 제출할 수 있는가? 만약 그렇다면 채권자 보호절차를 진행하는 회사는 전 종업원에게 채권자이의제출에 대한 개별최고를 해야 하는 문제가 발생한다. 실무상으로는 이에 대한 채권자 보호절차를 진행한 사례를 접하지 못했다. 그러나 ‘임금채권’이라 하여 이를 제외해야 할 특별한 사유가 없으므로 근로채권을 가지고 있는 종업원들도 채권자이의를 제출할 수 있다고 판단한다.
3) 다툼이 있는 채권
회사의 대차대조표상의 채무로 계상되어 있지 않다는 이유로 해당 채권자 보호대상에서 제외할 수 없다. 회사의 대차대조표상 채무로 계상되어 있는가와 관계없이 실제 채권과 채무관계가 현존하다면 채권자 보호절차의 대상이 되는 채권이며, 이를 보유하고 있는 채권자는 그 이의를 제출할 수 있다고 봄이 명백하다.
그러면 각각의 절차를 진행하는 회사와 채권자 사이에 채권의 존부나 채권액에 대해 다툼이 있을 때는 어떻게 할 것인가? 이미 해당 채권의 존부나 그 액에 대한 다툼이 있어 이에 대한 소송이 제기되었거나, 소송으로 발전할 가능성이 있는 채권에 대해 채권자가 이의를 제출(주2)하고 있어 실무상 문제가 되고 있다.
특히, 자본감소에 관한 등기를 신청할 때, 대표이사는 채권자 보호절차가 종료되었다는 진술서를 등기소에 제출하게 되는데, 다툼이 있는 채권에 대해서는 다툼이 해결되지 않는 한, 그 절차를 종료하는 것이 사실상 불가능하기 때문에 이를 어떻게 처리할 것인가가 문제가 된다. 예를 들어 다툼이 있는 채권자가 채권자이의를 제출하였고, 그럼에도 불구하고 회사대표자가 이를 무시하고, 채권자의 이의가 없었다고 진술하여 그 등기가 이루어졌다면 감자무효소송의 대상이 될 뿐더러, ‘공정증서원본부실기재죄’ 등 형사상의 문제로 발전할 수 있기 때문이다.
다툼이 있는 채권에 대해서는 회사가 인정하는 액을 변제하거나, 변제공탁이나 담보제공 등을 하고 채권자이의절차가 종료된 것으로 보아 해당절차를 진행하는 것이 타당하다고 본다. 만약 이에 대해 채권자가 다투고자 한다면 각각의 절차에 대한 무효소송을 제기하고, 각각의 소송에서 본안전 절차로 채권액을 확정한 후, 제소권한이 있는지를 따져 보아야 할 것이다.
4) 실무상에서 개별최고의 문제가 되는 채권
법률상으로는 개별최고의 대상이지만, 개별최고를 할 필요 내지 이익이 있는지에 대한 실무상의 반복되는 문제제기가 있는 채권을 몇 가지 소개한다.
① 채권자 보호절차 종료 전에 변제가 예측되는 채권
채권자 보호절차 종료 전에 변제가 예측되는 채권을 가진 채권자에 대해서도 회사가 알고 있다면 당연히 개별최고를 해야 한다. 그러나 실무를 진행하다 보면 채권자 보호절차 종료 전에 채권이 소멸될 것이 명백한 채권을 가진 채권자에게도 개별최고를 해야 하는지에 대한 회사 실무자들의 고민을 접하게 된다. 많은 회사들이 매월 일정 기일을 정해 일괄적으로 회사채권을 결제를 하는 시스템을 채택하고 있으며, 개별최고를 최소화하고 싶어 하기 때문이다. 채권자 보호절차 종료 전에 채권이 소멸될 것이 명백할 때에는 개별최고를 하지 않아도 무방하나, 매우 조심스럽게 결정할 일이다.
② 소액 다수의 채권
필자의 경우 수천 원의 채권을 가진 수만 명의 채권자가 있던 회사에 대해 감자를 진행했던 경험이 있다. 이때 각각의 채권자에게 개별최고를 할 것인가가 실무상 문제가 되었다. 이 회사는 앞에서 설명한 예와도 유사한데, 해당 채권에 대한 변제가 수시로 이루어지고, 채권의 발생 또한 수시로 이루어졌다.
해당 회사는 법률상으로는 개별최고의 대상임을 알았음에도 불구하고, 회사의 요구에 따라 개별최고의 절차를 생각하고 해당 등기를 신청했다. 이때 채권자는 감자무효의 소를 제기할 수 있는데, 만약 감자무효의 소가 제기될 경우에는 해당 채권을 변제하게 되면 소제기의 이익이 없다고 하거나, 해당의 소를 재량 각하할 것으로 판단한다.
5. 이의제기에 대한 회사의 의무
이의를 제출한 채권자가 있는 때에는 회사는 그 채권자에 대해 변제 또는 상당한 담보를 제공하거나, 이를 목적으로 하여 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 한다. 각각의 진행에 있어 실무상 발생하는 문제점을 검토하고 해결대안을 모색해 본다.
1) 채권이 부존재할 경우
채권의 존부에 대한 다툼이 있는 자로부터 이의가 들어 왔을 때 어떻게 할 것인가? 회사는 채권의 존재를 인정하지 않으므로 후속조처 없이 채권자 이의가 없다고 진술하고 해당 절차에 따른 등기를 신청할 수밖에 없다. 그런데 채권을 갖고 있다고 주장하는 자가 해당 채권의 존재 및 이의제출 사실을 첨부하여 해당 등기관에게 주의촉구서를 제출하는 경우가 있는데, 형식적 심사권밖에 갖고 있지 못한 등기관은 등기에 무효의 원인이 있다고 판단하여 해당 등기를 각하할 수밖에 없다. 그렇게 되면 회사 또한 각하에 대한 이의신청을 제출하여 다툴 수밖에 없다.
위변조 여부에 다툼이 있어, 형식적으로는 채권의 존재를 입증할 수 있는 증서 등을 갖고 있다 하더라도 실제로는 채권이 부존재 할 경우에 회사를 어떻게 보호할 수 있는가가 문제가 된다. 우선 생각해 볼 수 있는 것으로, 회사가 상대방이 주장하는 채권액을 변제공탁 하되, 승소한 확정판결문을 제출하는 조건으로 하는 조건부 변제공탁을 하고, 그 공탁서를 첨부하여 해당 등기를 신청할 수 있을까?
변제공탁의 목적인 채무는 현존하는 확정채무임을 요하므로 불확정채무는 원칙적으로 변제공탁의 목적이 되지 못한다. 특히 채무자가 채권자에 대해 선이행, 또는 동시이행의 항변권을 가지는 경우에만 채권자의 반대급부의 이행을 공탁물 수령 조건으로 하여 공탁할 수 있으므로 위와 같은 조건부 변제공탁이 가능하지 않다.
현재의 실무로서는 각하에 대한 이의신청으로 다투는 것 외에 회사를 보호할 마땅한 방법이 없어 보인다. 회사의 입장에서는 이를 예측하여 미리 채권부존재소송을 제기하고 그 결과를 살피면서 해당 절차를 진행하는 것이 바람직하다. 이와 관련한 등기관의 형식적 심사권에 대하여 더 연구해야 할 것이다.
2) 채권액에 다툼이 있는 경우
채권액에 다툼이 있을 경우에 회사가 변제제공을 한다 하더라도 실무상 대부분 상대방이 수령거부를 하고 있다. 이때에는 어떻게 할 것인가? 손해배상 채무 등은 나중에 재판을 통하여 구체적인 금액이 확정될 수 있는 채무도 이론적으로는 이미 객관적으로 채무금액이 확정되어 있다고 볼 수 있으므로, 확정채무로 보아 변제공탁을 할 수 있다. 아니면 회사가 주장하는 채무를 확정채무로 하여 변제공탁을 할 수 있다. 다만, 객관적인 채무를 어떻게 볼 것인가가 문제다.
필자가 경험했던 바로는 이미 법률상 면제된 채권액을 포함하여 채권자이의를 제출하였고, 회사는 이 채권을 제외하고 변제공탁을 한 후 해당 절차에 대한 등기를 마친 바 있다. 이는 누가 보아도 해당 채무가 면제되었음을 알 수 있으므로 문제가 되지 않았으나, 해당 채무의 존재를 등기신청 당시 객관적으로 입증하기 어려울 때 어떻게 할 것인가? 이 또한 등기관의 형식적 심사권의 범위가 쟁점이 된다. 이론은 궁박하나 부존재와 달리 채권자 보호절차를 이행한 것으로 보아 해당 절차에 대한 등기를 하고, 채권자는 해당 절차의 무효의 소송으로 다투도록 하는 것이 회사와 채권자의 이해관계를 적절하게 조절한 것으로 본다.
3) 담보제공의 경우
① 담보의 범위와 담보제공의 필요성
채권자의 이의에 대해 회사는 변제 외에도 상당한 담보를 제공할 수 있는데, 이때 담보는 인적담보와 물적담보 모두 가능하다. 인적담보를 제공하는 실무례는 거의 없는 편이며, 대부분 물적담보를 제공하고 있다. 물적담 보중에서도 부동산에 대한 근저당권과 예금채권에 대한 질권 설정이 대표적이다.
경제적 곤란을 겪고 있어 부득이 무상감자 등을 진행하는 대부분의 회사는 현금유동성이 부족하므로 이의제기 채권자의 채무액을 변제하는 것은 어렵고, 대표이사나 대주주 등의 부동산을 상당한 담보로 제공하는 것이 현실이다. 이때 ‘상당한 담보의 제공’에서 ‘담보’란 손해배상을 위한 담보가 아니라, 채권의 실현을 확보하기 위한 법적 수단으로서의 담보를 뜻한다.
② 채권자가 담보제공을 거절했을 경우(근저당권을 중심으로 한 사례보고)
채권자가 ‘상당한 담보의 제공’의 방법으로 근저당권을 제공하려 했으나, 채권자가 이를 거절했을 경우, 근저당권에 관한 일체의 서류를 물품공탁을 함으로써 담보제공을 한 것으로 볼 수 있는지 여부가 문제이다.
필자가 최근 위와 같은 사례에서 근저당권에 관한 일체의 서류를 물품공탁 신청했다가 불수리 처분을 받은 바 있다. 공탁관은 공탁을 불수리하면서 “근저당권 설정은 상대방과의 의사 합치 없이는 설정할 수 없다 할 것”이며, “피공탁자가 신청인이 제공한 근저당권설정에 필요한 일체 서류의 수령을 거절하였다면 공탁자가 거절의 의사를 명백히 하였다 할 것이고, 또한 의무 없는 피공탁자로 하여금 근저당권 설정계약을 강요할 수 없다”는 이유를 적시하였다.
이에 대해 필자는 ‘상당한 담보를 제공’하는 것은 사인간의 근저당권설정 계약체결이 아닌 법률적 의무이고, 변제할 것인지 상당한 담보를 제공할 것인지의 여부는 회사의 판단에 따라야 하며, 채권자가 담보제공을 거부할 경우 이에 대한 등기서류 일체를 물품공탁을 할 수 없다면, 오로지 채권자에 대한 변제를 강제하는 것으로 변제 등을 선택할 수 있는 상법의 취지에 반하고, 언제든지 현실의 제공을 할 수 있을 정도로 근저당권설정등기 절차에 필요한 일체의 서류를 준비완료하고, 그 수령을 최고했음에도 불구하고 채권자가 수령을 거부하였다면, ‘주는 급부’의 일환으로서 근저당권 서류일체를 물품공탁을 하는 것을 인정해야 한다는 취지의 이의를 신청하였다. 이의 신청의 양이 많으므로 다 소개하는 것은 생략한다.
이에 대해 법원은 “근저당설정에 관한 합의가 이루어지지 않았고, 회사가 채권자에 대하여 담보제공의 방법으로 근저당권설정을 거부하면서 그에 필요한 일체의 서류의 수령을 거절하고 있다면, 이는 채권자의 사정으로 채무를 이행할 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 공탁공무원은 신청인의 이 사건 공탁을 수리할 수 없다고 할 것이다”라고 결정하여 필자의 이의신청을 기각하였다.
③ 신탁회사의 신탁
신탁회사가 이러한 경우에 신탁을 할 수 있는 계약 등 제반의 내부 실무절차를 완비하지 않아, 신탁회사에 신탁을 요청해도 이를 받아주는 신탁회사가 없는 실정이다. (주3)
6. 입법에 관한 제안
자본감소의 일환으로 진행되는 무상감자(주4)에서 채권자의 이의가 대부분 제기되고 있다. 무상강제감자를 할 때 감자의 방법이 무상이므로 회사는 주주에게 주금을 환급해 주지 않으며, 실제 채권자를 해하지 않거나, 상법은 무상감자와 유상감자를 구별하지 않고 채권자는 그 이의를 제출할 수 있게 규정해 놓았다. 무상감자의 경우에는 책임재산이 감소하지 않으므로 채권자 보호절차의 예외로 두는 것이 타당하다고 본다.
....................
(주1) 지급기한이 경과한 급여(미지급 급여) 및 이미 발생한 퇴직금(이미 퇴직한 자의 미지급 퇴직금과 퇴직금 중간정산을 신청하였으나 회사가 지급하지 못하고 있는 퇴직금)을 가지고 있는 종업원이나 퇴직자들이 회사채권자로 이의를 제출할 수 있음은 분명하다, 그러나 월정액으로 급여를 지급하는 경우에 아직 지급기한이 도래하지 않은 급여를 가지고 있는 종업원도 이의를 제출할 있는가가 문제가 되며, 퇴직금 중간정산을 신청하지 않은 종업원도 이를 가지고 이의신청을 할 수 있는가가 문제가 된다.
(주2) 예를 들어, 대표이사가 사채시장에서 사채를 차용하면서 약속어음을 발행하고, 차용한 자금을 회사에 입금하지 않고 유용했다면, 회사의 대차대조표에 차입금이 계상되지 않는다. 상장폐지를 피하기 위해 감자를 하는 상장회사에서, 전임 대표이사가 발행한 약속어음을 소지한 사채업자가 채권자이의제출 기간 중 채권자이의를 제출하는 것이 그 대표적인 예이다.
(주3) 공탁관과 법원의 결정에 대한 정밀한 이론적 검토는 더 매진하여 후에 다시 게재하도록 하겠다.
(주4) 무상감자를 할 경우에 감자차익이 발생하므로, 향후 회사의 이익이 나게 되면 이 또한 주주에 대한 배당의 재원으로 사용할 가능성을 배제할 수 없다. 입법시 이에 대한 규제도 필요하다.
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