이천교법무사의 강제집행

ㆍ작성자	관리자
ㆍ작성일	2009-01-15 (목) 23:28
ㆍ홈페이지	http://www.alaw.kr
ㆍ분 류	집행일반

ㆍ추천: 0 ㆍ조회: 2679

ㆍIP: 219.xxx.153

본인 모르게 공정증서가 작성된 경우 ...
■ 공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙 표시는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수 없다고 할 것이다. 이와 같은 취지로 판단하여 피고의 표현대리 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.

- 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 처인 소외 이남례는 판시와 같이 1991. 8. 13. 피고에게 액면 금 30,000,000원, 발행인 이남례 및 원고, 발행일 1991. 8. 13.로 하는 약속어음 1장을 발행하고 그날 판시 공증인가 법무법인소속 담당변호사에게 위 약속어음에 대하여 본인 겸 원고의 대리인의 자격으로서 피고와 함께 위 약속어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없다는 공정증서의 작성을 촉탁하여 원심판결 주문기재의 공정증서를 작성 교부받은 사실을 인정한 다음,

을 제1호증(공정증서원본), 을 제2호증의1, 2(인감증명서, 위임장)의 각 기재 및 제1심 증인 박정순의 증언에 의하면 판시 공정증서 작성 당시 소외 이남례가 원고의 인감도장과 원고로부터 위임을 받아 발급받은 것으로 되어 있는 원고의 공증용 인감증명서 1통을 소지하고 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 인정사실만으로는 원고가 이남례에게 위 어음의 발행 및 공정증서 작성에 관하여 대리권을 수여하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하였다.

기록에 대조하여 살펴볼 때, 소론이 주장하는 원고 명의의 인감증명발급위임장과 인감증명은 대리권을 인정할 수 있는 하나의 자료에 지나지 아니하고 이 자료에 의하여 당연히 위 이남례에게 원고를 대리하여 이 사건 어음을 발행하거나 이 어음에 대한 원심판시 공정증서 작성을 촉탁할 대리권이 인정되는 것은 아니며 대리권이 있다는 점에 대한 입증책임은 그 효과를 주장하는 피고에게 있다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 인정 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 입증책임의 분배에 관한 법리 또는 처분문서의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 소론이 주장하는 을 제1호증(공정증서정본)의 공증인 직접 작성부분의 진정성립은 추정되나 그에 의하여 인정할 수 있는 사실은 위 이남례가 원고의 대리인으로서 위 공정증서의 촉탁을 하였다는 것일 뿐이고 위 이남례에게 적법한 대리권이 있다는 점까지 당연히 인정되는 것은 아니다.

*** 상대방이 추인을 주장할 경우 - 대법원 1991.4.26. 선고 90다20473 판결

■ 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 어머니인 소외 1이 원고의 인감을 도용하여 1985.10.19. 액면 금 2,400,000원 지급기일 일람출급, 수취인 임경윤으로 된 원고 발행명의의 약속어음 1매와 원고가 소외 유윤재에게 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서작성의 대리권을 위임한다는 내용의 위임장 1매를 각 위조한 후 이를 위 임경윤에게 교부하고,

원고의 무권대리인인 위 유윤재와 약속어음의 수취인인 위 임경윤이 같은 해 11.4. 공증인가 삼성합동법률사무소에 촉탁하여 "위 약속어음금의 지급을 연체하는 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다"는 내용의 이 사건 약속어음공정증서(이하 이 사건 집행증서라 한다)가 작성되고,

그후 집행증서상의 채무자인 원고가 그 채무를 이행하지 않는다는 이유로 위 임경윤이 원고 소유의 원판결 첨부 별지기재의 부동산에 대하여 강제경매를 신청함에 따라, 피고가 1987.9.15. 그 강제경매절차에서 위 부동산을 경락받아 1988.6.27. 경락을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음,

위 부동산에 대한 위 강제경매절차는 위조된 약속어음을 대상으로 하여 무권대리인의 촉탁에 따라 작성된 실체적으로 무효인 집행증서를 바탕으로 하여 이루어진 것으로서 일응 무효라 할 것이나,

설시의 증거를 종합하면 원고는 이 사건 강제경매절차가 개시된 사실을 알고도 경락허가결정이 있기까지 위 절차와 중복되어 진행중이던 서울지방법원 남부지원 87타경6865호 부동산임의경매절차의 근저당권 설정등기가 원인무효라고 주장하였을 뿐 이 사건 강제경매절차의 채무명의가 무효라는 주장을 한 바 없으며, 위 경락허가결정 이후 위 채무명의에 기한 채무를 모두 변제하였다는 이유로 항고, 재항고를 제기하였으나 기각되어 경락허가결정이 확정되자 그 경락대금 중 배당금까지 수령한 사실이 인정되고, 이는 원고가 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이어서 원고는 경락인인 피고에 대하여 그 채무명의의 무효를 사유로 하여 대행할 수 없는 것이므로, 피고가 위 경락허가결정에 따라 위 부동산에 관한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 하여 그 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하였다.

그러나, 공정증서상의 집행인락의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인락에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 한다고 풀이함이 옳으므로( 당원 1983.2.8. 선고 81다카621 판결 참조), 그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 채무명의가 유효하게 될 수는 없는 것이며, 따라서 원심 설시와 같은 사유가 있다는 사정만으로는 그것이 이 사건 집행증서에 표상된 약속어음금채무에 대한 추인으로 인정되어 원고가 그 채무를 부담함은 별론으로 하고, 이 사건 집행증서가 원고에 대하여 유효한 채무명의가 된다고 할 수 없고,

또 원심설시의 증거에 의하면 원고가 이 사건 경락허가결정 이후에도 이 사건 경락허가결정에 대하여 항고, 재항고를 하고 위 임경윤을 상대로 청구이의의 소, 채무부존재확인의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하고, 끝내는 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기말소청구의 소송까지 제기하면서 다툰 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때, 이와 같이 원고가 이 사건 집행증서에 표상된 약속어음상의 채무를 추인한 것으로 인정된다는 사실에 터잡아 더 나아가 원고가 피고의 이 사건 부동산에 대한 소유권의 취득까지를 인정한 것으로는 볼 수 없다고 하지 않을 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 것으로서 무효라고 하면서도 설시의 사유를 들어 원고가 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라는 취지로 판단한 것은, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서에 있어서의 집행인락의 추인에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원판결을 파기하여 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.