물상보증인이 채무자를 실제 채무자가 아닌 자신으로 기재한 근저당권설정계약
대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17840 근저당권설정등기말소 (바) 파기환송
◇물상보증인이 채무자를 실제 채무자가 아닌 자신으로 기재한 근저당권설정계약을 원인으로 하여 경료해 준 근저당권설정등기가 유효한지 여부(적극)◇
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1. 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용과 범위는 근저당권설정자와 근저당권자간의 계약, 즉 근저당권설정계약에 의하여 정하여지는 것으로서(대법원 1987.12. 8. 선고 87다카2008 판결, 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32055 판결 참조),
근저당권설정계약 당시 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자 등을 지정함에 관한 의사가 합치된 경우에는 비록 이로써 지정된 실제 채무자와 근저당권설정계약서상이나 등기부상의 채무자가 다르다고 하더라도 그 근저당권설정계약에 기해 경료된 근저당권설정등기는 유효하고,
그 근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 등재된 채무자의 채무가 아닌 실제채무자의 그것으로 보아야 한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32055 판결, 대법원1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결 참조).
2. 원심은, 명의수탁자인 소외 1이 피고들에게 이 사건 근저당권설정등기를 경료해주는 방법으로 수탁부동산을 처분하였을 때 일반적으로는 피고들이 근저당권을 적법하게 취득하지만, 위 근저당권설정등기상 채무자로 등재된 소외 1의 피고들에 대한 채무가 전혀 존재하지 아니하고, 실소유자인 소외 2의 동의 없이 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 이상 소외 2와 소외 3이 피고들에 대하여 피고들 주장의 채무를 부담하고 있다 하더라도 그 채무를 위 등기의 피담보채무로 볼 수 없으므로, 위 등기는 피담보채무가 없는 근저당권설정등기에 해당하여 피고들은 근저당권의 부종성에 비추어 근저당권을 취득할 수 없다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
우선 원심이 설시한 것처럼 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위는 원칙적으로 유효하므로, 명의신탁자인 소외 2의 동의 여부와 이 사건 근저당권설정등기의 유.무효 및피담보채무 특정과는 아무런 관련이 없다.
다음으로 기록에 의하면, 피고들은 ■1997년, 1998년경 소외 2와 소외 3에 대하여피고 1은 1억 2,000만 원, 피고 2는 9,600만 원의 채권이 남아 있던 상태에서 그 채권을 담보하기 위해, 소외 3의 승낙과 소외 2의 묵시적 승낙하에 소외 1이 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 주었는데, 다만 채무자를 소외 2와 소외 3로 하지 아니한 이-유는 토지소유자가 명의신탁받은 소외 1이기에 채무자를 소외 1로 한 것에 불과하다.■라고 주장하면서(2009. 4. 3.자 준비서면, 기록 제273쪽), 소외 2와 소외 3에 대한 채권 존재의 입증자료로 차용
증, 대위변제증서 등 여러 서증을 제출하였고, 원심이 배척
하지 않은 제1심 증인 소외 1은 ■당시(근저당권설정등기 경료 직전인 2007. 6. 2.경을의미함) 원고 측은 원고 아버지 소외 3만 있었고 피고들 부부와 증인의 남편이 있는상황에서 증인의 남편과 피고들 부부가 채권확보책을 세워달라고 요구해서 소외 3이이 사건 부동산에 근저당권을 설정하는 것을 승낙했다는 이야기를 듣고 증인이 피고들명의로 근저당권을 설정해 주게 된 것입니다.■라고 증언(기록 제172쪽)하고 있다.
앞서 본 법리와 위와 같은 변론내용 및 증거조사결과에 의할 때, 근저당권설정자인소외 1과 근저당권자 겸 채권자인 피고들이 근저당권설정계약을 체결함에 있어 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자 등을 소외 2 및 소외 3의 피고들에 대한 위 각 채무로 지정하기로 의사가 합치되었으나, 다만 근저당권설정계약서상의채무자를 소외 2 및 소외 3이 아니라 당시 소유자로 등재되어 있던 소외 1로 기재하였을 뿐이므로, 위 근저당권설정계약에 기해 경료된 근저당권설정등기는 유효하고, 그근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 채무자로 등재된 소외 1의피고들에 대한 채무가 아닌 소외 2 및 소외 3의 그것으로 볼 여지가 충분하다.
따라서 원심으로서는 피고들의 소외 2 및 소외 3에 대한 채권의 존부 및 그 범위등을 확정한 후 그에 따라 원고의 이 사건 말소등기청구를 판단하여야 함에도 이와 달리 판단하였으니, 원심판결에는 근저당권의 부종성에 관한 법리 등을 오해하였거나 그로써 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
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