공인중개사 자격없이 체결한 부동산 중개계약은 강행법규위반으로 무효이므로
“ 공인중개사 자격없이 체결한 부동산 중개계약은 강행법규위반으로 무효이므로 ”
공인중개사 자격없이 체결한 부동산 중개계약은 강행법규위반으로 무효이므로 무자격 중개업자가 지급받은 중개수수료는 법률상 원인없는 것으로서 부당이득반환대상이 된다는 취지의 판결
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1. 기초사실
가. 피고는 공인중개사의 자격이 없음에도 불구하고 2007. 2. 21.경 부천시 원미구117호에 있는 00부동산사무실에서 공인중개사 심00로부터 그녀 명의의 중개사무소등록증을 대여받은 다음,
(1) 같은 해 3. 초순경 원고 소유의 김포시 00메디칼 건물 801호를 유□□에게 임대하는 중개를 하고 원고로부터 수수료 495만원을 지급받고,
(2) 같은 해 4. 초순경 위 건물 101호를 원00에게 매매하는 중개를 하고 4. 24. 원고로부터 수수료 50만원을 지급받았으며,
(3) 같은 해 5. 31.경 위 건물 701호를 주00에게 임대하는 중개를 하고 6. 11. 원고로부터 수수료 480만원을 지급받고,
(4) 같은 해 11. 3.경 위 건물 801호를 유□□에게 매매하는 중개를 하고 11. 30. 원고로부터 수수료 500만원을 지급받았다.
나. 이후 원고와 피고 사이에 중개수수료의 지급에 관하여 다툼이 발생하여, 피고는 원고 소유의 부동산(602호)을 가압류하고, 원고를 상대로 하여 인천지방법원 부천지원 2008가소12800호로 부동산중개수수료 3,305,000원 청구의 소를 제기하였으나 2008.10. 24. 위 청구가 기각되었다.
다. 한편 원고는 2008. 2. 20. 김포경찰서에 피고를 고소하였고, 피고는 2008. 8. 5. 위 가.항의 범죄사실이 인정되어 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률(이하 ■법■이라고만 한다)위반죄로 벌금 300만원의 약식명령을 고지받았다(인천지방법원부천지원 2008고약11634호).
2. 주장 및 판단
가. 15,250,000원 청구 부분
(1) 청구원인
(가) 주위적 청구원인
공인중개사가 아닌 자와의 부동산 중개계약은 민법 제103, 104조 위반 및 강행법규위반으로 사법(私法)상 무효이므로, 무효인 중개계약에 따른 원상회복청구 내지 부당이득반환청구로서 원고가 피고에게 지급한 수수료 합계 금 1,525만원(= 495만원 +50만원 + 480만원 + 500만원)의 반환을 구한다.
(나) 제1 예비적 청구원인
피고가 공인중개사 행세를 하며 원고를 기망하여 원고가 착오로 피고와 중개계약을 체결한 것인바, 이는 착오 또는 기망에 의한 의사표시이므로 이를 취소하고 그원상회복으로 위 1,525만원의 반환을 구한다.
먼저, 원고와 피고 사이의 부동산 중개계약의 유효성 여부에 대하여 살펴본다.
법은, 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 ■중개업자■로 정의하면서(제2조제4호), 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소를 두고자 하는 지역을 관할하는 시장,군수, 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고, 공인중개사 또는 법인이 아닌자는 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없다고 규정하고(제9조 제1, 2항), 제9조 제1항의 규정에 의하여 중개사무소의 개설등록을 할 수 있는 자의 기준에 관하여, 다른 법률의 규정에 의하여 부동산 중개업을 할 수 있는 경우가 아닌 한, 공인중개사가 중개사무소를 개설하고자 하는 경우에는 당해 공인중개사가 법 제34조 제1항의 규정에따른 실무교육을 받았을 것, 건축물대장에 기재된 건물에 중개사무소를 확보할 것을요구하고(법 제9조 제3항, 같은 법 시행령 제13조), 공인중개사가 되려는 자는 특별시장, 광역시장, 도지사, 특별자치도지사가 시행하는 공인중개사 자격시험에 합격할 것을 요구하고(법 제4조 제1항), 중개업자의 금지행위를 규정하며(제33조), 중개업자에게 공정하게 업무를 처리할 의무 및 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 안 될 의무를 부과하고(제29조), 중개업자는 중개 업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 중개수수료를 지급받도록 규정하며(제32조 제1항), 중개사무소의 개설등록 취소사유(제38조), 중개업자 업무의 정지처분 사유(제39조), 공인중개사의 자격취소 사유(제35조)를 규정하고, 법 제9조의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제48조 제1호).
법은 부동산중개업을 건전하게 지도, 육성하고 공정하고 투명한 부동산 거래질서를확립함으로써 국민경제에 이바지함을 입법목적으로 하고 있으므로(제1조), 공인중개사 또는 법인만이 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 있고, 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소의 개설등록을 하여야 하도록 한 법 및 같은 법 시행령 등 관련 법령 또는 공인중개사 아닌 자가 부동산 중개를 하고 중개수수료를 받기로 한 약정의 효력은 위와 같은 입법목적에 맞추어 해석되어야 할 것이다.
뿐만 아니라, 공인중개사의 자격 없이 중개업을 하거나 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 한 자가 중개를 하고 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 부동산 중개업 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산 중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개행위는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다고 할 것이다. 그렇다면 앞서 본 입법목적을 달성하기 위해서는 공인중개사의 자격 없이 중개업을 하거나 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 한 자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고, 의뢰인과의 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로, 부동산 중개업자의 자격 요건에 관한 위와 같은 규정들은 그러한 자격이 없는 자가 한 중개계약에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 법 등 관련 법령에서 정한 자격 요건을 갖추지 못한 자가 한 부동산 중개계약은 무효라고 보는 것이 타당하다(대법원 2007. 12. 20. 선고
2005다32159 전원합의체 판결 참조).
(3) 소결
그렇다면, 이 사건에서 피고가 공인중개사의 자격 없이 원고와 사이에 체결한 부동산 중개계약은 위 법리에 따라 강행법규 위반으로서 무효이고, 피고가 원고로부터 지급받은 부동산 중개수수료는 법률상 원인 없는 것으로서 부당이득이라 할 것이므로,피고는 원고에게 위 수수료 합계 1,525만원을 반환할 의무가 있다.
나. 4,750,100원 청구 부분
(1) 청구원인
피고가 원고 소유 부동산(602호)에 위법한 가압류를 하고, 나아가 중개수수료를 지급받지 못한 부분이 있는 것인양 허위사실을 주장하며 민사본안소송까지 제기하였는바, 원고는 위 부동산에 관하여 이미 제3자와 매매계약을 체결한 상태이어서 부득이 가압류해방공탁을 하고 가압류이의신청을 제기하였으며 거주지인 대전에서 인천지방법원부천지원까지 재판 출석을 위해 수회 왕복하였고, 피고가 제기한 민사중개료 본안소송에 대하여도 응소함으로써 경제적 손해 및 정신적 고통을 입게 되었으므로, 원고의 정신적 고통에 대한 위자료 4,750,100원의 지급을 구한다.
(2) 판단
(가) 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은아니다.
민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리또는 법률관계가 사실적■법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 참조).
(나) 한편, 다른 사람의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 이로 인한 통상적인 손해는 재산적인 것에 불과하므로 일반적으로는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이나, 재산적 손해의 배상만으로는 회복할수 없는 정신적 손해가 있다면 위자료로서 이에 대한 손해도 배상하여야 할 것이다.
그러나 이러한 손해는 특별한 사정으로 인한 손해이므로 그러한 특별사정의 존재와 함께 가해자가 그러한 특별사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에대한 위자료를 인정할 수 있는 것이다.
그리고 이와 같은 법리는 이른바 소송절차에 의한 불법행위의 경우에 있어서도 같다고 볼 것이고, 부당소송을 당한 상대방이 입게 되는 정신상의 고통은 통상 당해 소송에서 승소하는 것에 의하여 회복되고 승소하여도 회복할 수 없는 정신적 고통은 특별사정으로 인한 손해라고 볼 것이므로, 이 사건에서 원고는 피고의 부당소송으로 인하여 입은 경제적 손실에 대하여는 당연히 그 배상을 청구할 수 있다고 볼 것이나, 이로 인한 위자료청구가 인용되기 위해서는 승소나 재산적 손해의 배상만으로는 회복될수 없는 정신적 고통을 입었다고 인정될 만한 특별사정의 존재와 그러한 특별사정에대한 피고의 예견가능성이 전제되어야 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다50116판결 참조).
(3) 소결
이 사건에서 보건대, 피고가 원고 소유의 부동산을 가압류하고, 원고를 상대로 하여부동산 중개수수료 청구의 소를 제기하였다가 위 청구가 기각된 사실은 앞서 본 바와같으나, 이로 인하여 원고가 승소나 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다고 인정될 만한 특별사정이 존재하는지, 그러한 특별사정에 대한 피고의 예견가능성이 있는지 여부에 관하여 보건대, 갑3, 4호증의 각 기재만으로는 이를인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위자료 청구는 이유없다.
3. 결론
그렇다면, 피고는 원고에게 부당이득금 15,250,000원과 이에 대하여 이 사건 소장부본송달 다음날인 2008. 2. 16.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2009. 3. 19.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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