● 대상 판결 : 서울고등법원 2016. 4. 21. 선고 2015나2073928 판결(재판장 배기열 고등부장판사, 주심 박재우 고법판사)

● 판결 요지

   1. 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 자체에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니어서, 채권, 채무의 존부와 그 채권, 채무 관계를 원인으로 한 등기의 말소청구권의 존부는 별개의 소송물이므로 채권ㆍ채무 존부에 관한 확인청구 사건과 말소등기청구 사건은 서로 기판력이 미치지 아니하는 관계에 있다고 봄이 타당하다. 한편 민사집행법 제266조 제1항은 ‘1. 담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서, 2. 담보권 등기를 말소하도록 명한 확정판결의 정본, 3. 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본’ 가운데 어느 하나에 해당하는 문서가 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 한다고 규정하고 있다.

   2. 비록 종전 소송에서 원고에게 이 사건 근저당권에 관한 말소등기청구권이 존재하지 아니한다는 점에 관하여 원고와 피고 사이에 기판력이 발생하였으나, 종전 소송 기판력의 객관적 범위에 이 사건 근저당권 피담보채무의 존부에 관한 판단은 포함되지 아니하고, 원고는 종전 소송에서 이 사건 근저당권설정계약과 이 사건 근저당권 피담보채권이 통정허위표시로서 무효이므로 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여야 한다고 주장하였으나 이 사건 소송에서는 그와 달리 이 사건 근저당권 피담보채무의 불특정으로 인한 이 사건 근저당권의 불성립, 상호저축은행법 위반으로 인한 이 사건 근저당권 피담보채무의 절대적 무효, 이사회 결의 부존재로 인한 이 사건 근저당권 피담보채무의 무효 등의 사유를 들어 이 사건 근저당권 피담보채무가 부존재한다는 확인을 구하고 있으며, 종전 소송 확정판결의 기판력에 따라 이 사건 근저당권에 관한 말소등기청구 소송을 다시 제기할 수 없게 된 원고로서는 민사소송법 제266조 제1항 제3호에 따라 이 사건 근저당권 피담보채무가 존재하지 아니한다는 확정판결(이러한 확정판결도 ‘담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결’에 포함된다) 등을 받아야만 이 사건 건물에 대한 경매절차를 정지시킬 수 있다. 따라서 원고가 이 사건 근저당권 피담보채무에 관한 부존재 확인을 구하는 것은 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안을 제거하기 위한 가장 유효하고 적절한 수단이라 할 수 있으므로 원고는 그 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있어 이 사건 소는 적법하다.