이천교법무사의 강제집행

ㆍ작성자	관리자
ㆍ작성일	2009-03-01 (일) 11:07
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ㆍ분 류	행정사건

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영업정지 취소 소송 중 영업…허가취소 사유 되나
영업정지 취소 소송 중 영업…허가취소 사유 되나
기사입력 2009-03-01 10:08

[머니투데이 엄윤상 법무법인 드림 대표변호사][[머니위크]생활법률 Q & A]

Q : 저는 서울의 한 대학가에서 식당을 운영하고 있습니다. 그런데 최근에 미성년자에게 술을 판매했다는 이유로 1개월 영업정지처분을 받았습니다. 그러나 저와 종업원은 당시 음주자 중에 미성년자가 끼어 있다는 사실을 전혀 알지 못했고 미성년자는 나중에 합석한 것에 불과합니다.

저는 1개월의 영업정지처분이 억울해 영업정지처분 취소소송을 냈습니다. 그와 동시에 영업정지처분의 집행을 정지해 줄 것을 신청하는 집행정지신청을 해 법원으로부터 집행정지결정을 받았습니다. 그런데 저는 집행정지결정을 받기 전에 영업행위를 계속했습니다. 관할구청에서는 만약 영업정지처분이 취소된다면 영업정지처분 후 그 집행정지결정 전에 영업행위를 했다는 이유로 영업허가취소처분을 할 것이라고 합니다. 제가 관할구청으로부터 받은 1개월의 영업정지처분은 취소될 수 있는지요? 또한 만약 관할구청이 영업정지처분이 취소됐는데 영업정지처분 후 그 집행정지결정 전에 영업행위를 했다는 이유로 영업허가취소처분을 한다면, 이 영업허가취소처분은 무효가 되는 것은 아닌지요?

A : 우선 1개월의 영업정지처분이 위법, 부당해 취소될 수 있는지에 대해 살펴보겠습니다. 식품위생법 제31조 제2항 제4호에서는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 금지하고 있고, 이를 위반했을 경우 같은 법 제58조에서 식품의약품안전청장, 시ㆍ도지사, 시장, 군수 또는 구청장은 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월의 기간 내에서 영업의 전부 또는 일부에 대한 정지처분 또는 영업소를 폐쇄할 수 있도록 규정하고 있습니다.

질문자와 비슷한 사안에서 판례는 "음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 사람들에게 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 있었고 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는, 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 이후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어준 경우가 아닌 이상, 나중에 합석한 청소년이 남아있던 술을 일부 마셨다고 하더라도 음식점 운영자가 식품위생법 제31조 제2항 제4호에 규정된 '청소년에게 주류를 제공하는 행위'를 하였다고 볼 수는 없고 이와 같은 법리는 음식점 운영자가 나중에 합석한 청소년에게 술을 따라 마실 술잔을 내주었다 하여 달리 볼 것은 아니다"라고 했습니다.

따라서 이러한 경우 질문자나 종업원이 처음부터 청소년이 그 술자리에 합석할 것을 예견했거나 또는 청소년이 그 술자리에 합석한 이후에 이러한 사실을 인식하면서 추가로 술을 더 내어준 경우가 아니라 단순히 사후에 합석한 청소년이 그 술자리에 남아있던 술을 마신 것에 불과하다면 영업허가정지 처분의 취소를 기대해볼 수 있어 보입니다.

다음으로 영업정지처분 후 법원의 집행정지결정 전에 행한 영업을 이유로 한 영업허가취소처분의 효력에 관해 판례는 "영업정지처분을 받고도 법원의 집행정지결정이 있기 전에 영업을 한 이상 그 후 법원에서 집행정지결정이 내려지고 본안소송에서 그 처분이 위법함을 이유로 취소되었다고 하더라도 원래의 영업정지처분이 당연무효의 하자를 가지고 있는 처분이 아닌 한 그 영업정지기간 중에 영업하였음을 사유로 한 영업허가취소처분은 당연무효가 아니다"라고 했습니다.

따라서 질문자의 경우에도 원래의 영업정지처분이 당연무효가 아닌 한, 영업정지처분의 집행정지결정 전에 영업행위를 했음을 사유로 한 영업허가취소처분은 당초의 영업정지처분의 취소 여부와 관계없이 당연무효는 아니라 할 것입니다. 다만 만약 관할구청으로부터 영업허가를 취소하는 처분이 내려진다면 이는 별도의 처분이므로 영업허가취소처분을 행정소송(영업허가취소처분취소의 소)을 통해 다툴 수 있을 것으로 보이고, 질문자의 경우 고의로 영업을 계속한 것은 아닌 것으로 보이므로 충분히 승소가능성도 있어 보입니다.