(사실관계)

  원고는 2010. 7. 22.경 피고로부터 피고가 운영하던 보신탕 음식점을 양수하고 시설비 등의 명목으로 1,200만 원을 지급한 후 음식점의 상호, 전화번호, 비품 등을 인수하고, 약 5일 동안 보신탕 조리법 등을 전수받았고, 임차인의 지위도 승계하였다.

  피고는 2010. 7. 29.경 이 사건 제1. 음식점에서 직선거리로 약 540m 떨어진 곳에 보신탕을 판매하는 음식점을 개설하여 영업하기 시작했고, 원고가

2010. 8. 17. 피고에게 동종영업의 영업중지를 구하는 내용의 내용증명을 발송하였음에도, 피고는 제3자  명의로 사업자명의와 상호를 변경하고 계속하여 보신탕을 판매하고 있다.

(판단)

1. 원고의 피고 사이의 계약이 상법상 영업양도에 해당하는지 여부

   (인정)

  원고는 피고로부터 보신탕 음식점을 인수하면서 피고의 임차인의 지위를 승계하였고, 시설비 등의 명목으로 1,200만 원을 지급하면서 음식점의 상호, 전화번호, 비품 등을 인수받고, 보신탕 조리법을 전수받은 점, 원고는 피고로부터 음식점을 인수받은 후 이를 개조하거나 영업종류, 영업행태 등을 변경하지 않은 채 이를 계속 사용하고 있는 점 등을 종합하면, 피고는 원고에게 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능성재산인 보신탕 음식점 영업을 상법상 양도한 것이다.

2. 경업금지의무 (인정)

  상법 제41조 제1항은 ‘영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은

10년간 동일한 특별시․광역시․시․군과 인접 특별시․광역시․군에서 동종영업을 하지 못한다’고 규정하고 있고, 이러한 경업금지의무는 영업양도인이 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 내용의 의무이므로, 영업양도인이 이에 위반하여 영업하는 경우에는 영업을 폐지할 것이 요구되고, 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니다.

  피고는 새로운 음식점을 이OO에게 양도하고 주방장으로서 근무하고 있을 뿐이라고 주장하나, 그 음식점에 관한 사업자등록 명의자가 피고에서 이OO로 변경되고 상호 변경 이후에도 피고가 주장방으로 근무하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고는 원고의 경업금지의무위반 주장을 회피하기 위하여 형식상 그 사업자명의만을 이OO로 변경하였다고 보이고, 피고가 실질적으로 위 음식점을 이OO에게 양도하였다 하더라도 여전히 피고는 경업금지의무 위반 상태에 있다.