이천교법무사의 강제집행

ㆍ작성자	관리자
ㆍ작성일	2012-07-19 (목) 22:05
ㆍ홈페이지	http://www.alaw.kr
ㆍ분 류	사해행위소송

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ㆍIP: 1.xxx.195

근저당말소 후 설정과 사해행위

저당권이 설정되어 있는 목적물의 경우 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이므로( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다25671 판결 등 참조), 수익자가 채무초과 상태에 있는 채무자의 부동산에 관하여 설정된 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제하여 그 근저당권설정등기를 말소하는 대신 동일한 금액을 피담보채무로 하는 새로운 근저당권설정등기를 설정하는 것은 채무자의 공동담보를 부족하게 하는 것이라고 볼 수 없어 사해행위가 성립하지 아니한다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결 등 참조). 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 그 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다 ( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다25671 판결 등 참조).
원심은, 채무자 소외 1이 2006. 6. 1.경 사채업자 소외 2 등으로부터 16억 원 상당의 돈을 차용하면서 소외 2 등에게 목록 제12, 20 내지 34 기재 각 부동산 등을 공동담보로 하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기와 채권최고액을 20억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었고, 2006. 6. 30. 피고 두루약품으로부터 14억 4,000만 원을 차용하면서 피고 두루약품과 사이에 목록 제1 내지 32 기재 각 부동산을 공동담보로 하여 채권최고액을 20억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였으며, 소외 1은 2006. 7. 4. 소외 2 등 명의의 위 가등기와 근저당권설정등기를 말소한 후 같은 달 14일 피고 두루약품과 사이의 위 근저당권설정계약에 따라 피고 두루약품에게 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실 등을 인정하면서도, 을가 제2호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 3, 1의 각 증언만으로는 소외 1이 피고 두루약품으로부터 차용한 돈으로 소외 2 등 사채업자들에 대한 차용금을 변제하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고 두루약품 명의의 근저당권설정등기 경료일이 소외 2 등 명의의 가등기 및 근저당권설정등기 말소일로부터 약 10일이 경과한 때에 이루어져 피고 두루약품 명의의 근저당권설정등기가 소외 2 등 명의의 위 가등기 및 근저당권설정등기를 대체한 것으로 보기도 어려우므로, 소외 1과 피고 두루약품 사이에 체결된 위 근저당권설정계약은 사해행위에 해당한다고 판단하였다.
그러나 원심이 배척하지 아니한 을가 제2호증의 3, 을가 제17호증의 각 기재 및 제1심의 웅상농업협동조합, 하나은행 경남지역본부장에 대한 각 금융거래정보 회신 결과에 의하면, 피고 두루약품은 2006. 6. 30. 소외 1에게 위 14억 4,000만 원을 대여하면서 그 돈을 소외 1의 웅상농업협동조합 계좌로 송금하였고, 그 돈은 당일 위 계좌에서 수표로 인출되어 소외 2의 하나은행 계좌로 입금된 사실, 소외 2 등의 등기 말소를 담당한 법무사사무실 직원인 소외 4는 그 무렵 소외 2로부터 피담보채무를 변제받았으니 위 가등기와 근저당권설정등기를 말소하라는 연락을 받고 이를 말소한 것이라는 진술서를 제출하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 피고 두루약품과 소외 1 사이에 이루어진 근저당권설정계약의 시기와 그 목적, 피고 두루약품이 소외 1에게 돈을 대여한 시기와 그 돈의 흐름, 소외 2 등 명의의 위 가등기와 근저당권설정등기의 말소시기 및 피고 두루약품 명의의 근저당권설정등기 경료 시기 등에 비추어 보면, 소외 1과 피고 두루약품 사이의 이 사건 각 근저당권설정계약은, 특별한 사정이 없는 한, 소외 2 등 명의의 위 가등기와 선순위 근저당권설정등기를 대체하기 위하여 체결된 것이라고 보는 것이 논리와 경험칙에 부합한다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1과 피고 두루약품 사이의 위 근저당권설정계약 중 소외 2 등 명의의 가등기나 선순위 근저당권이 경료되어 있던 목록 제12, 20 내지 32 기재 부동산의 피담보채무에 관한 부분은 소외 1의 공동담보를 부족하게 하는 것이라고 볼 수 없어 사해행위가 성립한다고 할 수 없으므로, 원심으로서는 위 각 부동산 중 소외 2 등의 가등기나 선순위 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무액을 심리하여 산정한 후 그 부분을 사해행위의 성립 범위에서 제외하였어야 한다.
그럼에도 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1과 피고 두루약품 사이의 위 근저당권설정계약이 소외 2 등 명의의 위 가등기와 선순위 근저당권설정등기를 대체하기 위하여 체결된 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위 근저당권설정계약은 모두 사해행위에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 사해행위의 성립 범위에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있고, 이러한 원심의 잘못은 목록 제12, 20 내지 32 기재 부동산에 관한 사해행위취소 부분에 대하여는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그러나 소외 2 등 명의의 가등기나 선순위 근저당권이 설정되어 있지 않아 소외 1의 책임재산에서 제외되지 않는 나머지 부동산들 부분에 대하여는 판결 결과에 영향이 없다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 위 인정 범위 내에서만 이유 있다.

대법원 2012.1.12. 선고 2010다64792 판결 【사해행위취소등】
[공2012상,253]

【판시사항】
[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건
[2] 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우, 사해행위취소소송에서 채무자의 적극재산을 평가하는 방법 및 채무자의 무자력 여부 판단의 기준 시기(=사해행위 당시)
[3] 수익자가 채무초과 상태에 있는 채무자의 부동산에 관하여 설정된 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제하여 근저당권설정등기를 말소하는 대신 동일한 금액을 피담보채무로 하는 새로운 근저당권설정등기를 설정한 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우, 책임재산을 산정할 때에 각 부동산이 부담하는 피담보채권액의 산정 방법
[4] 채무자 갑이 을 등에게서 돈을 차용하면서 부동산에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기와 근저당권설정등기를 경료하여 주었고, 병에게서 돈을 차용하면서 위 부동산이 포함된 수 개의 부동산을 공동담보로 하여 근저당권설정계약을 체결하였는데, 갑이 을 등 명의의 가등기와 근저당권설정등기를 말소한 후 위 근저당권설정계약에 따라 병에게 근저당권설정등기를 경료하여 준 사안에서, 갑과 병 사이의 근저당권설정계약이 모두 사해행위에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례