■ 민법규정 - 제865조 ① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다. ② 제1항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다.
■ 사례와 해결 (이하 박동섭 변호사 - 실무가사사송법 471면-472면)
가. 친생자관계부존제확인 소송에서는 제소기간이 없다. 따라서 확인의 이익이 있는한 언제든지 제소할 수 있다.
나. 그러나 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년(종전 1년)내에 검사를 상대로 하여 소를 제기하여야 한다. 가령 호적상 아들이 호적상 어머니를 상대로 친생자관계부존재확인 소송을 걸려고 하는데 알고보니 그 어머니가 사망하고 안계신다. 이때, 위 법의 조항대로 한다면 아들이 그 어머니의 사망을 안날로부터 2년(종전에는 1년)내에 검사를 상대로 소송을 제기하여야 한다. 실제의 사건을 보면 이런 경우 대개 사망 후 여러해가 지난 후에 소송을 제기하는 예가 많다. 제척기간 경과로 인하여 소는 각하당하고 만다(대판 1976. 5. 25. 75므32). 그러나 또 다른 길은 있다.
당사자가 아닌 제3자인 이해관계인(에컨대, 생모, 형제나 아내 등)이 이런 소를 제기하는 경우에는 당사자 1방이 사망하고 1년이 경과하였더라도 생존자(예컨대 아들)만을 피고로 하면된다,. 검사를 피고로 할 필요가 없다는 것이 오늘날의 학설과 판례의 대세이다.(민법 제 865조 2항은 적용되지 아니한다).
따라서 "원고(예컨대 생모)는 피고 000(생존자인 아들)과 소외 망 000 (호적상의 부또는 모) 사이에는 친생자관계가 없음을 확인한다"고 처구취지에 기재한다. 제3자가 친생자관계부존재확인소송을 제기하려고 하는데, 호적상 부모와 자녀들 쌍빙이 모두 사망한 경우, 비로소 그 사망을 아나로부터 2년(종전 1년)안에 검사를 상대로 소를 제기하여야 한다.
이와 같이 친생자관계부존재확인의 소에서는 이해관계인이 제소하여 제척기간을 회피할 길이 있으므로, 제소기간이나 제척기간이 실제로 문제되는 일이 거의 없다.
■ 주의사항 무효행위(허위 출생신고) 전환(입양의 효력) 문제에 걸리지 않도록 주장하는 점을 주의하여야 할 것입니다.
■ 참고사항 - 승소판결 후 호적정정으로 연결되는 경우 많음
다. 참고사항 보충
■ 당사자가 사망한 경우에는 재판하기도 쉽다. 원고는 친모나 처 피고는 아들이나 남편...
■ 사망하지 않아 호적상의 부모등을 상대로 재판하는 경우에는 가능하면 (물론 겨우에 따라 사안에 따라 다르겠지만...) ... 청구취지에서 소송비용은 피고가 아니라 원고의 부담으로 한다고 기재하여 주고... 청구원인 끝부분에서 호적정리를 하기 위해서는 본의 아니게 이렇게 재판을 하여야 한다기에 재판을 하게 되었음을 죄송하게 생각합니다 하면서 다시한 번 소송비용은 원고의 부담으로 하여달라고 기재하여 주면...상대방의 기분도 배려하여 주는 것이 된다. 무조건 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 것보다는.
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