[2] 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결(공1995상, 1752)
대법원 1996. 12. 23. 선고 95므1192, 1208 판결(공1997상, 531)
대법원 1997. 12. 26. 선고 96므1076, 1083 판결(공1998상, 514)

[3] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96므912 판결(공1997하, 2885)
【전 문】
【원고(반소피고),상고인】원고
【피고(반소원고),피상고인】피고
【원심판결】 대전고법 1999. 7. 23. 선고 98르235, 242 판결
【주문】
원심판결 중 재산분할 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다고 할 것이다. 이 사건의 경우 제1심에서 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 본소로서 이혼 및 위자료 지급을 구하고, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 반소로서 이혼 및 위자료 지급과 재산분할을 구하여 피고의 반소 이혼과 위자료 및 재산분할 청구 일부가 인용되고 원고의 본소 청구가 모두 기각되었는데, 이에 대하여 원고는 본소 청구 중 이혼 부분과 피고의 반소 청구에 대하여만 항소를 제기하여 본소 청구 중 위자료 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였다고 하더라도 피고가 부대항소로서 반소 청구 중 제1심에서 기각된 위자료 부분의 지급을 구하는 데 법률상 지장이 없다고 할 것이므로, 원심이 피고의 부대항소를 일부 받아들여 원고에게 제1심에서 인정된 위자료를 초과하여 지급을 명하였다고 하여 거기에 항소심의 판단범위에 관한 어떠한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 반대되는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
재산분할사건은 가사비송사건에 해당하고{가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 제4호}, 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며(가사소송법 제34조), 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로(비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다고 할 것이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95므1192, 1208 판결 참조).
그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고의 재산분할청구에 대하여, 원고와 피고가 혼인생활 중 공동으로 형성하거나 부담한 재산 중 원·피고가 피고의 친정으로부터 차용한 금 37,000,000원의 채무는 피고의 명의로 귀속시키고, 나머지 재산은 각 그 명의대로 귀속시키되 일방 당사자에게 귀속되는 재산액이 그 기여도에 미달하는 경우에는 그 부족분에 해당하는 가액을 타방 당사자가 금전으로 지급하여 청산하는 방법에 의하여 재산을 분할하기로 하여, 모두 원고 명의로 된 적극재산의 가액에서 원고와 피고가 부담한 소극재산을 뺀 순재산 금 43,973,237원 중 피고의 기여도를 약 30%인 금 13,000,000원으로 보고 여기에 피고에게 귀속하게 되는 채무인 위 금 37,000,000원과 피고 명의로 당진농업협동조합으로부터 차용한 금 11,284,409원의 채무를 감안하면 원고는 피고에게 재산분할금으로 금 61,284,409원을 지급함이 상당하다고 판시하였다.
그러나 우선 위와 같이 원·피고의 피고의 친정에 대한 위 채무를 피고에게 귀속시킨다고 이유설시를 한 원심판결이 그대로 확정된다고 하더라도 그로써 위 채무 중 원고가 부담하여야 할 부분이 피고에게 면책적으로 인수되는 법률적 효력이 발생한다고 볼 근거는 없으므로, 원심이 위 채무가 모두 피고에게 귀속됨을 전제로 이를 재산분할금에 가산한 조치에는 재산분할 판결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없다.
또한 기록에 의하면 피고의 친정에 대한 위 금 37,000,000원의 채무는 구체적으로는 피고의 오빠들과 조카인 소외 1, 2, 3에 대한 채무를 의미하는 것으로 보이는데, 원고 소송대리인은 원심 제5차 변론기일에서 대위변제확인서(갑 제22호증), 판결 및 공탁서(갑 제23호증의 1 내지 4)를 서증으로 제출하였고, 위 각 서증의 내용을 살펴보면 소외 1, 2, 3가 원고를 상대로 대여금 청구를 하였고 원고가 그 판결 결과(대전고등법원 1998. 8. 20. 선고 98나374 판결)에 따라 같은 해 9. 15. 또는 그 다음날 각 원리금을 모두 변제공탁하였다는 것(갑 제23호증의 1 내지 4)과 소외 허순이 1998. 9. 8. 피고의 당진농업협동조합에 대한 1995. 6. 28.자 대출금 10,000,000원(계좌번호 481010-52-124486으로서 갑 제6호증의 1, 2 및 을 제9호증과 동일함) 및 이에 대한 이자를 모두 대위변제하였다는 것(갑 제22호증)임을 알아볼 수 있는바, 사정이 그와 같다면 원심으로서는 마땅히 위 변제공탁 등으로써 원심이 재산분할의 대상으로 판시한 원·피고의 피고의 친정에 대한 금 37,000,000원(위 사실관계에 의하면 원고의 단독채무라고 보인다)의 채무와 피고의 당진농업협동조합에 대한 채무가 소멸하였는지 여부와 이로 인하여 재산분할 대상에 어떠한 변동이 있는지 여부 등을 심리하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심이 위 서증과 관련하여 어떠한 조사도 하지 아니한 채 위와 같이 판시한 조치에는 재산분할 재판에 있어 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 재산분할 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.