2017다294585(본소), 294592(반소) 근저당권말소(본소),
2017다294585(본소), 294592(반소) 근저당권말소(본소), 약정금(반소) (가) 상고
기각
[근저당권의 부종성과 제3자 명의의 근저당권설정등기의 유효 여부]
◇조합체인 토지 투자자 모임이 토지를 매수하였으나 경매가 실행되자 회원 A의 명의로
경락을 받고 다른 회원인 피고 명의로 근저당권을 설정해 놓은 사안에서, 1. 피고를 근저
당권 채권자로 볼 수 있는지 여부(소극), 2. 예외적으로 제3자 명의의 근저당권설정등기
가 유효하다고 보아야 하는지 여부(소극)◇
1. 피고는, 자신이 조합채권인 이 사건 부당이득반환채권의 지분권자로서 그 지분 한도
내에서는 채권자에 해당하고 여기에 근저당권의 불가분성을 고려하면 이 사건 근저당권- 5 -
은 채권자와 근저당권자가 다른 경우라고 볼 수 없어 부종성에 반하지 않는다고 주장한
다. 그러나 조합채권은 준합유로 조합체에 귀속되는 것이 원칙이므로 피고가 조합체의 지
분권자라고 하여 그 지분만큼의 조합채권이 피고에게 분리 귀속된다고 할 수 없다. 따라
서 피고가 이 사건 부당이득반환채권 중 자신의 지분만큼 채권을 직접 보유하는 채권자
임을 전제로 한 위 주장은 받아들일 수 없다.
2. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이
되어야 한다. 다만 근저당권설정등기상 근저당권자가 다른 사람과 함께 채무자로부터 유
효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 그들 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할
수 있는 관계, 가령 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는
경우에는 그러한 근저당권설정등기도 유효하다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원
합의체 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다212594 판결 참조). ☞ 조합체인 토지 투자자 모임이 토지를 매수하였으나 경매가 실행되자 회원 A의 명의로
경락을 받고 다른 회원인 피고 명의로 근저당권을 설정해 놓았는데, A로부터 토지를 매
수한 원고가 피고를 상대로 피고가 근저당권 채권자가 아니어서 근저당권의 부종성에 반
한다는 이유로 근저당권의 말소를 구한 사건에서, 조합원에 불과한 피고를 근저당권 채
권자로 볼 수 없고, 예외적으로 제3자 명의의 근저당권설정등기가 유효한 경우에도 해당
하지 않는다고 본 사례
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